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2. Ist nach der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache Gegenstand der Berufung auch der auf § 91a ZPO beruhende Teil der Kostenentscheidung, so ist für diesen Berufungsangriff ein gesonderter Streitwert festzusetzen, der sich nach Kosteninteresse richtet.

3 U 85/02

verkündet am: 26.05.2003

In dem Rechtsstreit

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Rostock durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht und die Richterin am Landgericht

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.04.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das 06.03.2002 verkündete Urteil des Landgerichts Neubrandenburg (Az: 3 O 350/01) abgeändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7.035,58 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 3.804,01 € seit dem 20.09.2001 und auf 3.231,57 € seit dem 19.10.2001 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten der Berufung werden der Klägerin zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Streitwert der Berufung: 30.204,31 €.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten als Mieterin Unterlassung der vertragswidrigen Nutzung nicht an sie, sondern an andere Mieter auf demselben Gelände vermieteter Parkplätze sowie Ersatz des Schadens, der ihr infolge der auf die Vorenthaltung der Parkplätze gestützten Mietminderung im Mietverhältnis mit einem dort ansässigen Baumarkt entstanden ist. Nach Beendigung des Mietvertrages und Rückgabe des Mietobjekts erklärten die Parteien, nachdem sie hierüber zunächst streitig verhandelt hatten, den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags in der Hauptsache für erledigt. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht wies die Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, der Vortrag der Klägerin sei nicht hinreichend substantiiert; es legte ihr die Kosten auf, soweit der Unterlassungsantrag in der Hauptsache erledigt ist.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter; zudem greift sie die Kostenentscheidung des Landgerichts bezüglich des erledigten Teils an. Sie meint, das Landgericht überspanne die Substanziierungspflicht, wenn es im Einzelnen die Darlegung fordere, welche Mitarbeiter der Untermieterin mit welchen Personenkraftwagen wann die streitigen Parkflächen belegt hätten. Hierzu sei die von ihr vorgelegten, von dem Hausmeister gefertigten Listen mit Kennzeichen der offensichtlichen Falschparker, sowie der Ermittlungsbericht der Detektei H. ausreichend. Jedem einzelnen Kennzeichen nachzugehen und den Halter zu ermitteln, bedeute für die Klägerin ein unverhältnismäßigen Aufwand. Die an die t.-Baumarkt GmbH vermietete Verkaufsfläche sei 3.815 qm groß; 150 Parkplätze seien an sie zur alleinigen Nutzung vermietet. Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.204,31 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz auf 20.956,58 € seit Rechtshängigkeit und auf weitere 6.247,73 € seit dem 19.10.2001 zu zahlen.

Die Beklagte, die Zurückweisung der Berufung beantragt, bestreitet mit Nichtwissen die Behauptung der Klägerin, Mitarbeiter der Untermieterin hätten in der Zeit von Januar bis September 2001 unberechtigter Weise Parkflächen der Firma t.-Baumarkt GmbH belegt. Die Kennzeichenlisten, die der Hausmeister F. gefertigt habe, seien nicht geeignet, die klägerische Behauptung zu untermauern, weil sie sich nur auf einige ausgewählte Tage im Januar, März und April 2001 beziehen würden und keine Rückschlüsse darauf zuließen, dass Mitarbeiter der Untermieterin der Beklagten ihre Kraftfahrzeuge dort abgestellt haben. Weiterhin habe die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, welche Parkflächen konkret die Mitarbeiter der Untermieterin belegt hätten. Mit Nichtwissen werde jedenfalls bestritten, dass Mitarbeiter der Untermieterin im Durchschnitt 30% der der t.-Baumarkt GmbH zugewiesenen Stellplätze und 40 bis 50% der dem E.-Markt zuzurechnenden Stellplätze belegten. Im Übrigen habe die Klägerin der t.-Baumarkt GmbH mehr Parkplatzkapazität zugesagt, als sie tatsächlich zur Verfügung hatte.

II.

Soweit die Klägerin ihren Anspruch auf Schadensersatz weiterverfolgt, ist die Berufung teilweise begründet.

Als Schaden hat die Beklagte den Mietausfall zu ersetzen, den die Klägerin wegen berechtigter Minderung der Miete im Mietverhältnis mit der t.-Baumarkt GmbH hinnehmen muss. Nach Auffassung des Senats war die Nettomiete in der hier streitgegenständlichen Zeit von Januar bis September 2001 um 3 % gemindert.

1. Zu der unberechtigten Belegung von Parkflächen, die die t.-Baumarkt GmbH zur alleinigen Nutzung durch seine Kunden angemietet hatte, trägt die Klägerin vor, dass Mitarbeiter der Firma S. regelmäßig 30 % der Parkplätze besetzten. Hierzu hat die Klägerin für einige Beobachtungszeiträume genaue Zeitspannen mit Kennzeichenangaben dargelegt und im Übrigen auf die ständigen Wiederholungen verwiesen. Damit ist die Klägerin ihrer Substanziierungslast hinreichend nachgekommen. Letztlich bestreitet die Beklagte die Parkverstöße nicht; ihre Abmahnung der S. GmbH vom 09.10.2000 belegt dies. Die Behauptung der Klägerin, Mitarbeiter der S. GmbH hätten die an den Baumarkt vermieteten Parkflächen durchgehend zu 30 % belegt, ist unstreitig, denn hierzu konnte die Beklagte sich nicht mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO erklären. Die Einhaltung des von ihr geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache und die Vertragsverstöße ihrer Untermieterin, die sie gem. § 278 BGB zu vertreten hat, liegen in ihrer Wahrnehmungssphäre. Der Hinweis auf die erlaubte Untervermietung entbindet die Beklagte nicht von ihrer Pflicht zum substanziierten Bestreiten.

2. Durch Mietausfall infolge der berechtigten Minderung der Miete im Mietverhältnis mit der t.-Baumarkt GmbH hat die Beklagte einen Schaden erlitten. a) Die im Mietvertrag mit der t.-Baumarkt GmbH vereinbarte Miete war in der streitgegenständlichen Zeit gem. § 537 BGB a.F. bzw. § 536 Abs. 1 BGB n.F. gemindert, weil die Mietsache mit einem den Mietgebrauch unmittelbar beeinträchtigenden Sachmangel behaftet war. In seinem Urteil vom 16.02.2000 (NJW 2000, 1714 = NZM 2000, 492) hat der BGH nicht ausgeschlossen, dass das Fehlen günstig gelegener öffentlicher Parkflächen einen Sachmangel darstellen kann, wenn die Kunden schwere Lasten zu tragen haben. Diesem Ansatz folgend ist die Fehlbelegung zu einem Baumarkt gehörender, teilweise ebenfalls angemieteter Parkflächen als Sachmangel qualifizieren. Die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts wird unmittelbar beeinträchtigt, weil erfahrungsgemäß Kunden den Baumarkt mit eigenen Kraftfahrzeugen aufsuchen und darauf angewiesen sind, die zumeist schwere Waren in unmittelbarer Nähe des Verkaufsraums in ihr Fahrzeug zu laden. Ein angemessenes Parkplatzangebot ist daher für den Betreiber eines Baumarktes unerlässlich. Fehlt dieses, obwohl der Vermieter es bereit zu stellen hat, so ist der Mietgebrauch unmittelbar beeinträchtigt. Die Beeinträchtigung kann nicht als unerheblich abgetan werden, wenn 30 % der von dem Mieter angemieteten Parkflächen durch Fahrzeuge blockiert sind, die nicht ihren Kunden gehören. Dies gilt jedenfalls dann, wenn diese Störung des Mietgebrauchs in den Verantwortungsbereich des Vermieters fällt, weil er selbst bzw. seine Mitarbeiter oder aber seine Mieter bzw. deren Untermieterin oder deren Mitarbeiter die dem Mieter zugewiesenen Parkplätze vertragswidrig belegen.

b) Im Grundsatz ist der auf diese Weise geschädigten Klägerin nicht anzusinnen, wegen der Minderungsquote mit der t.-Baumarkt GmbH zu prozessieren, denn ein solcher Rechtsstreit würde das Mietverhältnis empfindlich stören; der Vermieter gewerblicher Flächen muss derzeit darauf bedacht sein, den Mieter nicht zu verärgern, sondern zu halten. Gleichwohl durfte die Klägerin nicht unbesehen die Mietminderung akzeptieren, die die t.-Baumarkt GmbH geltend macht. Erfahrungsgemäß wenden Mieter häufig Mietminderung in einer Höhe ein, die außer Verhältnis zu der Beeinträchtigung des Mietgebrauchs steht. Im Rahmen ihrer Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) war die Klägerin daher gehalten, die Berechtigung der Mietminderung zu überprüfen und eine übermäßige Minderung abzuwehren.

Bei überschlägiger Berechnung erweist sich vorliegend eine Mietminderung um 10 % als stark überhöht. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht der Senat davon aus, dass die t.-Baumarkt GmbH 90 % der Bruttomiete zahlte; dahinstehen kann, ob darin Nebenkostenanteile enthalten sind, weil dies im Rahmen der Schadensschätzung vernachlässig werden kann. Der ab Juni 2001 zu zahlenden monatlichen Bruttomiete von 61.097,50 DM entspricht einem Nettobetrag (ohne Umsatzsteuer) von 52.670,25 DM. Die an die t.-Baumarkt vermietete Fläche ohne Kfz-Stellplatze ist 3.815 qm groß. Hinzukommen 150 Parkplätze zu alleinigen Nutzung. Setzt man für die Parkplätze überschlägig einen Gebrauchwert von jeweils 30,00 bis 40,00 DM/Monat an, so entfallen 4.500,00 DM bis 6.000,00 DM auf die vermietete Parkfläche. Nach Abzug von 6.000,00 DM für die Parkflächen beträgt der monatliche Mietpreis für die Verkaufsfläche mit Nebenräumen 12,33 DM/qm. Nach Erfahrung des Senats ist dieser Preis recht moderat. Diese Zahlen belegen, dass der Nutzungswert der Parkfläche keinesfalls mit 10 % des Gesamtgebrauchswerts zu veranschlagen ist, zumal die Untermieterin der Beklagten nur 30 % der an die t.-Baumarkt GmbH vermieteten Parkplätze belegte. Unter Abwägung dieser Umstände brauchte die Klägerin nach Auffassung des Senats im Mietverhältnis mit der t.-Baumarkt GmbH eine Mietminderung um mehr als 3 % nicht hinzunehmen.

c) Dass die Klägerin wegen widerspruchsloser Hinnahme der geminderten Mietzahlungen über einen längeren Zeitraum hinweg ihren Nachzahlungsanspruch gegen die t.-Baumarkt GmbH verwirkt haben kann (vgl. BGH NZM 2003, 355 = ZMR 2003, 341), zwingt nicht dazu, die Beklagte wegen des gesamten Mietausfalls in Anspruch zu nehmen. Eine etwaige Verwirkung hätte die Klägerin durch Vorbehalte gegenüber der t.-Baumarkt GmbH verhindern können. d) Der Schaden der Klägerin bemisst sich nach der entgangenen Nettomiete, da sie den Umsatzsteueranteil ohnehin abzuführen hatte. Demgemäß berechnet sich der monatliche Schaden wie folgt:

Januar bis Mai 2001:

10%-ige Minderung der Bruttomiete: 5.753,60 DM = 10%-ige Minderung der Nettomiete : 4.960,00 DM; 3%-ige Minderung der Nettomiete : 1.488,00 DM x 5 (Monate) 7.440,00 DM bzw. 3.804,01 €.

Juni bis September 2001:

10%-ige Minderung der Bruttomiete: 6.109,75 DM = 10%-ige Minderung der Nettomiete : 5.267,02 DM; 3%-ige Minderung der Nettomiete : 1.580,10 DM x 4 (Monate) 6.320,40 DM bzw. 3.231,57 €.

Januar bis September 2001:

13.760,40 DM bzw. 7.035,58 €.

e) Der Zinsanspruch ist gem. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet.

III.

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, soweit sie sich gegen die ihr nachteilige Verteilung der auf den erledigten Unterlassungsanspruch entfallenden Kosten wendet.

1. Insoweit ist die Berufung zulässig. Gegen eine Kostenmischentscheidung, die teils gem. § 91a ZPO, teils nach den sonstigen Kostenregelungen ergeht, ist das einheitliche Rechtsmittel der Berufung statthaft (KG MDR 1986, 241; MünchKomm-Lindacher, ZPO, 2. Aufl., § 91a Rz. 120; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 91a Rz. 56). § 91 a ZPO steht dem nicht entgegen. Diese Bestimmung statuiert im Wesentlichen als Ausnahme zu § 99 Abs. 1 ZPO die Zulässigkeit eines Rechtsmittels gegen eine auf § 91a ZPO beruhende Kostenentscheidung. Die unterschiedliche Länge der Rechtsmittelfristen ist nicht derart gravierend, dass hieraus die Unzulässigkeit einer in einer einmonatigen Frist einzulegenden Berufung zu folgern wäre. Auch spricht die Prozessökonomie dagegen, gegen eine Entscheidung zwei unterschiedliche Rechtsmittel zuzulassen. Wäre der Berufungskläger zu getrennten Rechtsmitteln gegen die Hauptsacheentscheidung und gegen die Kostenentscheidung gezwungen, so müsste bei Erfolg der Beschwerde die erstinstanzliche Kostenentscheidung abgeändert werden und das Berufungsgericht müsste sodann - mit der Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen - erneut über die in erster Instanz angefallenen Kosten befinden.

2. Der auf den in der Hautsache erledigten Teil des Rechtsstreits entfallende Kostenanteil ist gem. § 91a ZPO der Beklagten aufzuerlegen, weil ihr Unterlassungsbegehren bei Klageerhebung begründet war.

Etwaige Mängel des Antrags, den das Landgericht als zu unbestimmt ansah, hätte die Klägerin nach weiterem gerichtlichem Hinweis mit einer Umformulierung beheben können.

Die Klägerin konnte aufgrund des Mietvertrages der Parteien Unterlassung der vertragswidrigen Parkflächenbelegung verlangen. Insoweit war die Beklagte als ihr Vertragspartner passiv legitimiert; sie hatte auf ihre Untermieterin einzuwirken und diese zum vertragsgerechten Verhalten zu veranlassen. Angesichts der ständigen Verstöße gegen die Parkordnung stand die Wiederholungsgefahr außer Zweifel.

3. Der Wert des Unterlassungsanspruch beträgt nach dem nicht angefochtenen Streitwertbeschluss des Landgerichts 16.000 €, der Wert der Zahlungsklage 27.204,31 €. Da die Parteien auch über den Unterlassungsantrag zunächst streitig verhandelt haben, rechtfertigt es das Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien (§ 92 ZPO), die Kosten des erst-instanzlichen Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben.

IV.

1. Ob nach Teilerledigung das auf den erledigten Teil entfallende Kosteninteresse den Streitwert erhöht (dazu Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 3 Rn. 16, Stichwort: "Erledigung der Hauptsache", m. w. N.), kann dahinstehen. Wenn sich - wie vorliegend - der Rechtsmittelführer gezielt gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung wendet, so erhöht jedenfalls dieser Berufungsangriff den Wert. Hätte die Klägerin nur gem. § 91a Abs. 2 ZPO Beschwerde eingelegt, wären hierfür ein dem Kosteninteresse folgender Beschwerdewert festgesetzt worden. Anderes kann nicht deshalb gelten, weil sie zugleich die Hauptsacheentscheidung mit der Berufung angreift. Es besteht kein Grund, über das Rechtsmittel gegen die den erledigten Antrag betreffende Kostenentscheidung gebührenfrei zu verhandeln und zu entscheiden.

Bei einem erstinstanzlichen Gebührenstreitwert von 16.000,00 € ist in der Rechtsmittelinstanz das Kosteninteresse auf 3.000,00 € zu veranschlagen.

2. Von diesem Wert und dem des Zahlungsanspruchs ausgehend beruht die Entscheidung über die Kosten der Berufung auf §§ 92, 97 Abs. 1 ZPO.

3. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Da die Klägerin durch das Urteil um mehr als 20.000 € beschwert ist, war zu Gunsten der Beklagten die Abwendungsbefugnis auszusprechen.

4. Anlass, gem. § 543 ZPO die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben.

Ende der Entscheidung